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经过对奥斯丁（austin） [3] 《法理学讲义》（lectures on jurisprudence ）的一番研读，我深信，平常以他的名义提出的那个理论根本就不是他的理论。倘若它属于哪个人的话，恐怕归之于霍布斯（hobbes）和康沃尔·刘易斯（cornewall lewis）是名正言顺的。就我所能追溯到的、通常被当作是奥斯丁的那个陈述之起源而言，它来自亨利·梅恩爵士。从梅恩的《古代制度史》（early history of institutions ）当中我选取下面一段文字，它可谓是那个通常误解的一种详尽版，梅恩之前是否还有人持此误解尚待考证：
在每一个独立的政治共同体中，都存在某个单个的人或人的联合体，具有迫使共同体的其他成员完全照共同体的意思去做的权力 ……这种主权……在所有这样的共同体中有一个特点，对所有可能呈现的主权形式而言是共同的，即拥有不可抗拒的力量 ……所有主权形式共用的东西是无限制地向国民或成员施加强迫 的权力（权力，但不必然是意志）（第349、350页）。
我用楷体标出的短语，是对奥斯丁理论的误解——或许可以称之为曲解——的要旨。梅恩在历史方面开始的误述，t·h·格林在哲学方面加以完成了。据其所言，奥斯丁的学说“视主权的本质寓于这样的权力之中……无度地对国民施加强迫，让他们完全按照它的意思去做”。 [4] 这些陈述传达了我可能并非不敬地称之为奥斯丁神话——就像逐渐形成的那样——的那种东西。康沃尔·刘易斯自视为奥斯丁的弟子，当他说出下述这番话时无疑认为他正确表达了他的老师的学说：“只要政府存在，主权所归属的那个人或人们的遍及整个共同体的权力，就是绝对的和无限的。” [5] 但事实上，在奥斯丁那里，遍寻不见这样一种寓于绝对力量之中的主权概念。因而在对奥斯丁的学说加以正面讨论之前，看来必须首先剔除对其理论的不当理解。
奥斯丁的下述陈述是典型的：
如果完美的或完全的独立性是主权权利的本质，那么事实上没有它所适用的人的权力。每个政府，即便前所未有地强大，偶尔也屈从于其他政府的要求……而且每个政府都习惯地顺从 它自己国民的意见和情感。 [6]
他还写道：
在一种不确定但有限度的程度上，君主高于被统治者，他的权力通常足以确保他的意志得到遵从。但是被统治者，集体地或整个地也是君主需要考虑的；因为担心激起众怒和唤醒蛰伏在大众之中的力量而演变为积极抵抗，君主在滥用强权方面会受到制约。 [7]
如果有人说，刘易斯也承认道德和法律力量之间的区别，并且谈论主权这个术语的一个用法是“意指共同体的整体或部分对于主权行为的道德影响”， [8] 那么回答是，刘易斯绝对没有借以区分道德和法律的标准，而奥斯丁那里一个富有特点的事情却是（正像我们不久将要看到的那样）小心翼翼地为这样的区别奠定基础。就刘易斯的理论而言，无论实际上行使控制的是什么，必定是主权；如果“主权”受到国民意愿的影响，以至于“习惯地顺从”他们，那么他们实际上是主权，而他是国民。“如果一个主权没有强制服从其命令的权力……他不是主权。” [9] 的确，刘易斯本质上是一个法律学家，奥斯丁是一个道德学家。刘易斯只是因循一个法律上滴水不漏的定义；奥斯丁，尽管他的主要著作以有关法律方面的形式出现，却像边沁一样主要对社会改造和进步感兴趣。法律本身对于他而言是实现这种改造的手段。要信服这一点，只需阅读他的《法理学讲义》论述开篇便引入的“功效”概念的那几章，尤其注意其在大众之中传播正确的伦理知识方面的论述。 [10]
如果像刘易斯这样完全颠倒了奥斯丁的概念，那么发现下述这一点恐怕就没有什么可惊讶的了：把力量建基于某种共同的利益和目的之上的必要性（在这点上格林极力反对奥斯丁），不仅得到奥斯丁的承认，而且花费了相当长的篇幅予以论述。 [11] 他所定义的一个主权政治政府的恰当目的——“它为之应当存在的目标或目的”——是“最大可能地推进人的幸福。” [12] 他于是像格林那样清楚地承认一种道德目的，它处于政治制度之后并控制政治制度。不仅如此，他还承认，促使人们对政府加以服从的动机即便在现存的条件下也是很大程度上的一种伦理动机，并不是对力量的纯粹恐惧， [13] 而在恰当的条件下会完全是伦理的。“假设，”他说，“一个既定的社会是得到充分教诲或启蒙的，那么对于其政府的习惯性服从就唯有来自基于功效原则的诸理由。” [14] 而且哪怕事情像现在这样，对政府功效的承认也是“所谈的习惯服从的唯一原因，这是所有社会或对几乎所有社会共同的 ”， [15] 功效无疑是奥斯丁的道德标准。
即便只是出于让这个流行的误解大白于天下的目的，我认为再行讨论奥斯丁主权论的问题也是值得的；但这并不是我当前的主要动机。奥斯丁的真实理论提出的是像代行奥斯丁理论之职的刘易斯的理论所提出的那样一些重要的问题，然而在对它通常的陈述之中这些问题却不见踪影。我在拙文中打算提出的正是这些问题。
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我希望指出的是：存在于奥斯丁的概念的根部的（而且是在现存的大量讨论中颇具影响的）是一种主权与行使主权的机构的混淆， [16] 而且这种混淆的结果是一种有关主权行使模式的极端错误——是照其行动的话，很有可能造成损害的一种错误。
我业已指出，奥斯丁有一个区分道德的与法律的秩序和影响的特定标准。碰巧，对这一标准的考虑还将足以揭示奥斯丁的主权归属理论；并且，这样一来，也为表明他在主权与行使主权的机构方面的混淆铺平道路。奥斯丁一开始区分了实在法和道德法。鉴于他并不承认除命令之外有任何东西能够被适当地称作法，那么通常用来区分两者的一种差异性对他而言是不予考虑的：我所指的是这样一种差异性 ，使道德法成为一种“应在”（ought to be）法，而实在法成为实际达成的法。对奥斯丁而言每个法都蕴含一个颁布命令的人（或诸人）——命令是一种意愿的表达，拥有在该意愿没有得到遵从的情形下施恶的权力和决心。“由于在不遵从你所表达的意愿的情况下可能遭遇出自你的恶，我受到你的命令的约束或责成 （obliged），我承担服从它的责任 （duty ）。” [17] 实在法与道德法同等地设定责任；道德法与实在法同等地蕴含一种现实力量和制裁。两者都包含现实的权威，一种现实的法律制定者和一种现实的法律臣服者，以及按照奥斯丁的理论，从而包含一种在后者不服从的情况下所可能面临的来自前者的恶。相应地，法律和道德之间的区别不可能是某个颁布命令并通过制裁来强迫服从的人格权威的存在或缺失。它只能是符合发号施令的权威的某种特质或特点。对这个权威起界定性作用的特性是什么？
根据奥斯丁的说法，实在法是政治上的上级对下级所设立的法。道德法必须区分为两类。恰当称谓的道德法，是出自一个确定来源的命令，而且有制裁有责任，但仍然不是实在法，因为不是来自一个主权者。不当称谓的道德法是不确定的大众的舆论和情感所确立的法。那么，实在法与恰当称谓的道德法之间的区分就只是取决于法则是否由一个主权者所设立。但是这一点又如何来查明呢？主权不 是一种习惯上遵从确定的上级的权力，这一权力所释放的命令就是实在法；而确实 惯于服从确定的上级而来的权力所施放的命令，则是道德法。就是说，主人向奴隶颁布的命令，或者父母向子女颁布的命令确实是法；但它们是道德法，而不是实在法，因为这个上级权力反过来习惯于服从一个在他之上的权力。
恰当称谓的道德法与实在法之间的区别，表面上没有这么清楚。我们要谨记：奥斯丁承认，在某种意义上大众舆论和情感在权力上是至高无上的；主权“习惯于顺从”它们。从这种观点出发，那么，不当称谓的道德法高于实在法：它归根结底控制后者。为什么不说普遍的或主控的意见是主权呢？在此我们最终碰到那个区分性要素，无视这个要素导致刘易斯、梅恩和格林误入歧途。严格意义上的法必定来自一个确定的 （determinate ）来源，而公众一般是不确定的。主权由下述特质来界定：
1.某个既定社会的大多数习惯于服从一个确定的 和共同的上级……2.那个上级并不 处在习惯于服从一个确定的共同上级之中。 [18]
正是颁布命令的权威的确定性，是主权与舆论施加的影响的唯一本质上的区别性 。奥斯丁像梅恩一样明确地承认，服从是给予主权之外的其他权威的；他像格林一样明确地承认，一种道德理由（一种基于社会福利之上的理由）处在服从政府这个赤裸裸的事实的基部，而且其福利正在讨论之中的社会，事实上，总是处于至高无上的或者主控性的权力的掌握之中。但它不是主权，因为它是不确定的或模糊的主体，而严格意义上的法只能够来自一个数目确定的主体。 [19] 奥斯丁在这个方向上走得如此之远，以至于他认为整个政治社会只是在比喻的意义上被称作主权者。“真正独立的那一方并不是社会，而是该社会的那个主权部分 （portion ）。”下述引文将概括出奥斯丁主权定义中本身对我们而言具有进一步兴趣的那个部分：
一个独立的政治社会可分成两部分，即其成员中那个主权的或至高无上的部分，以及成员中那个纯粹服从的部分……在绝大多数现实生活中，主权权力是由整体中一个单独的成员占有的，或者是由其成员中非常少的人单独分享的；甚至在那些政府受到普遍尊敬的现实社会中，主权人数也是整个政治共同体中一个微小的部分。 [20]
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那么，奥斯丁的主权概念所提出的问题就是：主权是否归属政治主体的一个特定数量的部分。该问题在这个国度特别有意义；因为如果奥斯丁的理论是正确的，那么大众主权（popular sovereignty）论就显然是错误的，不仅通常所陈述的那个粗糙形式如此，而且对它的任何可能的发展也是如此。
给人留下深刻印象的第一件事，是奥斯丁提出的把主权局限在部分的理由的虚弱之处。实质上，他的论证是：每个法必定都是命令，而严格意义上的法只能来自一个人或者能够具体列举的一些人。因此，舆论设定的法则不是真正的法，而且因此持有舆论的主体不能说是有主权的。
因为，既然它不是一个完全确定或明确的主体，它作为一个主体不能表达或宣布一个意愿。作为一个主体，它不能口头地或书面地，也不能通过正面的或负面的举止，来表明意愿。它的舆论据说施加的所谓法律或规则，纯粹是与某种行为相关——它所感到的情绪或者所持的意见（第一卷，第188页）。
对奥斯丁而言，这个陈述——数量不确定的一个主体不能够像一个主体那样行动，因而不能发布命令——看起来如此自明，以至于无需进一步论证。对一个被那些具有“普遍”（popular）特征的机制包围着，而且习惯于几乎每天看到政府受到各种各样喧闹的力量、群众集会、请愿书和报刊文章所影响和控制的人而言，一个数量不确定的主体不能作为一个主体以具有命令力量的方式表达自己这一点，我认为，将不是那么自明的。奥斯丁本人承认，“并非愿望以其得到表明的那个方式”使它成为一种命令。在不服从的情况下甘愿施加伤害，是命令的本质。“它们是恳求，但却是不可拒绝的恳求 。” [21] ——这些是命令，尽管呈现为一种谦卑的请求形式。 [22] 他清楚地陈述说，不遵从设立舆论规则的、不确定的主体之意愿的人，可能因为不遵从而遭受某种不便或者来自这方或那方的恶；那些可能受此伤害的人们的行动在这一恶的前景的影响下而呈现出一种特定的形式，而且从这个事实中展示出来，否则他们可能缺乏一种稳定性和齐一性。 [23] 与所有这些真正的法律和真正的主权的相似物相对照，划分出奥斯丁所称的不当称谓的道德法的唯一区分点是：“那个将对未来的冒犯者行使所谓的法律的人永远是不确定的和不可分配的”。我认为，要把法和道德情绪之间、真实的主权与纯粹的意见之间的整个区别建立在这一点的基础之上，这种支撑略显薄弱了一些。确实，奥斯丁在此好像只是在循环论证。首先，法律被定义为主权者所设立的命令；然后借用主权概念帮助区分出政治和道德法之便，主权者被定义为设立法律的权力——不确定性概念就这样不经意间溜了进来，几乎把其基本重要性隐匿了起来。
不过，让我们权且认可奥斯丁的假设，看看它如何经受事实的检验。奥斯丁的主权归属概念在美国与宪法学者们的相类似。他的理论是，联邦政府本身不是主权者，分立的州政府本身不是，两者的结合仍然不是；他回到那条表明修正案如何达成的宪法条款，在那里发现解决该难题的关键。主权者是选派各州立法机构的选民，选民被当作一种集合体。 [24]
无论是作为一个阶级，还是作为构成成分的特定成员，选民是什么？假设，自从任何修正案得到通过之后，或者自从任何立法机构按照国会所提的修正案行动之后，一代人已经过去；到什么地方去寻找构成主权者的那个部分或阶级？那些实际上决定宪法的人们可能已经不在人世；如果有人说，那些在万一有新问题被提交的情况下会投票的人们就是所寻找的阶级，那么这不是把主权建立在意愿的实际表达，以及制裁之下他人对这些意愿的遵从之上，而是纯粹建立在潜质或潜力之上。不过，如果承认主权能够是如此这般地潜在的，那么，构成可能选民的每一个个人是主权的一个分享者吗？如果这个阶级是明确的（能够使其构成要素具体化），那么他必定是。然而，恰恰相反，情况显然是，在任何既定的选举之前没有办法分辨某个特定的个人将是属于多数还是少数？如果结果表明他是被击败的那个政党的一分子，我们便处于一个无望的两难境地。如果我们因为他有选举权而说他的确分享主权，那么我们是说主权的行使有可能脱离命令的颁布，甚至确实违背基本的命令。但是如果我们那么说，鉴于他并不分享对至尊命令的表达，那么他就不是主权者，不论他怎么投票该问题都会出现。为什么他不自此被剥夺选举权？再次拿一个州的公民来说，这个州的人数不足整体人数的四分之一。假设这个州投票反对一个被采纳的修正案；这个州的公民是不是主权的分有者？我们就像以前一样碰到一个无法化解的矛盾；在主权行使之前——在选举进行之前，主权是不确定的。在美国，无论主权能被赋予什么定义，我都看不出怎么可以让它明确——在奥斯丁使用那个词的意义上。
我们再次考虑一下有关在大不列颠的主权归属争论。既然无论朝廷和立法机构做什么，根据法理，都是国王通过他们而做的，那么主权只是单独存在于国王身上吗？主权者是国王、上议院议员们和下议院议员们联合行使的吗？是众议院的选民？还是这样的选民的大多数？在第一种情况下，只有借助大大延伸想象，国王才能认同于一个人；它意味着一种法律制度，因此不可能是确定的。在第二种情况下，尽管有关多数和少数的问题注定出现，但是我们有处理确定性的一个进路。在第三种情况下，在努力决定选民什么时候和借助它的什么部分主权得以行使方面，我们再度陷入困难。此外，所有这些有关主权归属的不同观点在过去50年间都有才华横溢的法官予以坚持。奥斯丁本人秉持一种观点，而他的学生霍兰（holland） [25] 则秉持另一种观点。当小心谨慎的宪法学者们在主权所归属的人所构成的主体方面意见不一的时候，什么成为作为主权本质特征的确定性？倘若奥斯丁在假设一个数目上明确的主体对于主权是本质性的这方面是对的，那么像这样的不确定性就会意味着大不列颠处在一种无政府状态，没有人哪怕是专家能够察觉到这样确定的主体。倘若奥斯丁是对的，大不列颠恐怕早就切实地就主权拥有者方面的不确定性作出了断了，因为无政府状态只有通过明晰这一点——所有的法律正是出自这批人而不是别的哪一批人——才能解决。
奥斯丁理论的终极弱点在于：在把主权认同于唯独政体的一部分方面，他并未提出（和允许）什么理由，说明为什么这个有限的、人们的主体拥有他们所拥有的权威。作为数目上确定的人们的主体所拥有的权力的主权概念，没有提供什么标准来决定什么样的人们的主体将被如此分出来，或者他们将有多少。这样的一个概念，如果应用到任何现存的政府本身的话（更不用说终极主权了），只会陈述这样一个赤裸的事实：在特定的时刻，就是在数量上那么多的、如此这般的一些人，碰巧组成政府。倘使那政府已经被认可为人们的某个明确的主体，而且按照奥斯丁的理论，你会说那个主体是政府：倘若有关何人是真正的政府方面存在任何争论，而且按照奥斯丁的理论，你得等到该争论得到解决，以及某一批人经过所有争议后夺得阵地。数目，如果没有度量原理或分配规则，作为一个定义性原则就像人们所能想象出的一样模糊。碰巧，在任何现存的文明国家中，政府权力都掌握在人们的某种主体手中，是能够或多或少地精确分配的（不过，罕有奥斯丁的理论所要求的如此这般的完全分配）。这样一来，奥斯丁的概念看起来与事实相当一致。但是，有这样的一些确定的政府这一点，完全在奥斯丁的理论范围之外；它们之所以存在，恰恰因为庞大的社会力量，其作用贯穿着一些广大的时期，作为表达器官决定着这些政府。正是这些力量，逐渐结晶，决定了政府并且赋予它们现在拥有的所有的明细的（明确的）特征。离开政府背后的那些力量——它们使政府成为政府，这些政府的存在和特点就是偶发事件，很可能随时都会变。如果承认这些力量，而且鉴于它们决定政府，那么它们 是主权者。
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这显然给我们带来政府与主权的关系问题。政府能够等同于主权吗？我迄今的论点一直是，没有根据认为能够在政治社会的某个明确的有限部分之中找到主权的归属。为了拓宽领域我现在将尝试表明，最重要的主权操作，即法的制度和发展，与把主权等同于政府这一点是不相容的。
我的立论是：法的制度和发展作为主权的一种操作，只是与这样一种理论相一致，就是政府是主权的一个器官而不是主权本身。讨论的一种自然的划分出现在这样的事实中，就是法律轻易地分为两类，其一是宪法，与政府的存在紧紧捆绑在一道；其二是广义上的地方法，以政府已经存在并且在发挥作用为前提。
在首先处理宪法方面，法律决定政府这个明显的事实给我们留下深刻印象。正如奥斯丁所说：
宪法决定目前主权所归属的那个人或者那些人的特征；而且，假如言下的政府是一个贵族政府或一班人的政府，它还决定着主权权力被组成成员所分享的模式。 [26]
如果这个定义受到诘难，那么是以狭义性而不是广义性为理由：当然就像关于有关人的特点和数目方面一样，现代宪法在有关政府的各种各样的组成要素如何行使它们的权力方面有明确阐述（在其主要特征方面）。但是采用奥斯丁所允许的最小限度的决定，我们发现宪法蕴含着一种处于政府背后并且赋予其特征的决定性力量，既与人们又与在他们中间权力的分配有关。那么这 力量肯定是主权者，宪法的形成是主权之首要的和彻底的行使。但是这样的概念与奥斯丁的整个理论不相容。他如何规避这个结论？通过秉持宪法根本不是严格的法律，而是实证道德——是对某种将受到不确定的大众赞成的行为方针的陈述。“宪法和国际法几乎处于同样的困境。各自是实证道德，而不是实在法。”与政府相反，宪法是靠纯粹的道德制裁来得到实施和防止违背的。 [27]
现在就个人而言，我应当同意奥斯丁认为秩序的终极基础在于国家，宪法的和所有其他的都是道德的。但是，奥斯丁走到这样一步，认为它是纯粹 道德的——这完全是另一个问题。可能的确有人说，道德的（或社会的）力量在确定的政治制度之中获得定义和结晶形式，而且宪法是道德力量以其成形的方法之一，否则相对而言就是不成形的。这只是说主权，社会的作业意志，是不确定的，或者说是一种或多或少无形的意愿，除非它在有组织的制度——政府是其中的一个——当中找到表达式。换言之，就是说，包括政府在内的所有制度都是主权，有组织的 （organized ）道德或社会力量。但是，奥斯丁在社会力量和政府本身之间完全掘了一道鸿沟。前者不能规定法律，而后者能；前者是纯粹 道德的，而后者是纯粹 法律的。我相信，就像政府所颁布的法律不是伦理的这个说法不为道德学家所喜爱一样，宪法不是法的概念，也不会为律师所喜爱。
此处的张力是如此之大，以至于奥斯丁在用词方面实际上自相矛盾——对他而言，这是极为罕见的一件事。在第一卷的第196页上，他指出，除非有持续的无政府状态，借以获得政府的模式必须按照它的类的模式（its generic modes）加以规定——社会在多大程度上已经获得安定和平静的问题恰恰是预先决定何人将接掌政府和他们如何接掌政府的问题。在谈到罗马帝国的无政府状态的时候，他继续说道：“没有什么获得职位的模式可以称作符合宪法的；可以进行类的描述的和由实在法 和道德所预先决定了的。”在此，政治社会的秩序井然，被假定为归因于政府在其人员 （personnel） 和主要方法方面受到法的决定这一事实。但是，在第271页和随后一页上，他回到他唯一有的一致观点并且认为管理继位顺序和模式的所有尝试都只是劝告性的，而且只拥有道德价值。
我假定每个人都会同意，迄今最大的政治进步之一，恰恰在于规则性的和明确的接掌政府权力的模式取代了不规则的和混乱的方法；是从政治的无政府状态转变为秩序。然而这整个进步，根据奥斯丁的观点，不能够被构想成一种法的进步，而只是道德方面的进步；而且谨记是在下述意义上的道德方面的进步：把所有明确的组织机构阻隔在道德领域之外，结果使道德仅仅成为个人作为个人的纯粹的意愿表达。
至于宪法方面的进步，或者政府形式方面的变化，我们发现奥斯丁的理论并未提供任何处理它们的途径。所有的宪法变化，根据他的观点，无论是什么都是直接违背主权的；它们不是主权的进一步表达。它们影响它；它们并非由它而来。就是说，它们是革命性的。就拿北德意志联邦（the north german confederation） [28] 的形成问题来说，按照奥斯丁的理论，先于该联邦存在的那些政府本身是主权者。如果承认这一点，那么卡尔霍恩（calhoun） [29] 的理论即刻生效。唯一的选择是：变化是完全革命性的。在某种意义上当然是革命性的。确立了新的目标；在造成变化方面使用了新手段；创造出了未来活动的新机构。一个持久的和连续的主权者的革命行动是一回事；下述意义上的一场革命则是另一回事：主权的完全覆没，没有主权的空位期，然后是与旧的主权没有什么连续点的全新的主权。然而，在这个观点和下述观点之间没有什么余地：新政府只是成为依赖先前存在的诸主权的一种造物，从而是可以按照它们的意志予以解除的。
事实上，新的政府结构的确立是由一系列同一指向的有序变化导致的。除了小的社会变革之外，还存在趋于共同的军事体制、共同的关税制度和共同的司法制度的倾向。那些催生新政府的公开活动每个方面都是通过 （through ）现存的机构进行的。 [30] 除了那些直接的政府性机构——这些机构确立起新的政府——本身不是主权者，而是这样一种主权——通过修正这些机构而创造出一个新的、更充分的、部分取代旧的机构的主权——的行使器官之外，还有什么可能的结论？主权的中断只是当动物的一个器官发生形态变化时器官生命的一种中断。
当我们把政府总是经历着的小改小革考虑进去的话，不利于奥斯丁理论的论据更加明显。政府中这种变化的权威体现为什么？它的有效性如何？此处再一次，按照奥斯丁的理论，要么说它根本不是政府的一种改进，要么说它从政治上讲完全是革命性的，两者之间再无其他选择。说它不是政府的一种修正，是说如果它是由 （by ）政府产生的一种变化，它就不可能是政府内 （in ）的变化。根据奥斯丁的观点，政府不是法律的臣服者和接受者：它不可能有职责。无论经历的是些什么变化，它们都是与纯粹的道德考量有关，而且随时可以收回。就拿自从1820年在这个国家经历的（国家层面上和州的层面上的）政府变化为例。我们对宪法的所有通常的观点会令我们说，主权，即有效的社会力量，一直在更改政府的形式和操作，使得它更加充分地表达主权者的目标和方法。按照奥斯丁的理论，我们要么说：政府就是1820年的政府，那时存在的政府仍然是主权者，而且可以收回已经发生的变化，因为它们完全是它的造物；要么说：一直有一系列的主权中断，一系列的革命，所以主权者本身就像政府已经那么多次地被改变了一样发生了改变。
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如果它与宪法之采纳和发展处于这样的地位，那么它与地方法的关系又如何？一开始，与成文法不同的习惯法显然呈现出困难——这些与他自己的偏好相关所感觉到的困难导致边沁把所有的“判例法”作为本质上是篡权来加以谴责。奥斯丁既然反对这种观点，那么他在表明公开进行的司法立法可以当作出自主权者这一点上没有多大困难；法官和立法者的行动一样得到主权者的授权——作为主权者的一部分。不过，当我们涉及在法的发展中习俗所扮演的角色的时候，那个难题带着更新的张力再次出现。奥斯丁本人力主，在被司法系统明白地宣告是法之前，习俗不是法。他认为，习俗可能是法的契机，却永远不是法的源头。 [31] 不过这个立场即便从严格的法律观点看也是如此站不住脚，以至于总体上来说是奥斯丁学生的霍兰承认，法院不但瞻前而且顾后地按照习俗行动，基于该习俗昔时是如此这般的事实而作出宣示该法曾是 （was ）什么的决定。倘若主张说，这种把习俗认作法的做法归因于赋予这样的习俗以法律效果的一种直白的或者默认的法（an express or tacit law） [32] ，霍兰会规避掉这个困难。现在首先这一点作为一个事实可能会遭到怀疑。我从沃顿（wharton）那里借用的两个事例将表明这种怀疑的本质。其一是美洲殖民地通过纯粹的弃用而对英国法律（习惯法和成文法）的废除——这是一种一直被美国法院所注意的、先于法院或立法机关的任何活动之前发生的一种废除。其二是美国对印第安部落一些与婚姻和继承有关的习俗的承认。但是，且让我们把这种怀疑的益处给予霍兰。说习俗被当作是靠默认法的力量起作用的法，简直是以尚待证实的整个问题作为推理根据（beg the whole question）。是说习俗靠习俗的力量成为法。而且即使法是成文法，也总是宣告原先情况是什么样子，胜于对未来的实践具有建设性。它只是注意到这样一个事实：以这样的方法避免在复杂的事例中可能附着在它身上的怀疑，或者吹毛求疵的人所加诸的怀疑。
另一个事实对于有关主权通过社会的某个确定的部分的命令来行使的理论来说，同样是致命的。不但“古代的、合理的习俗”法，而且法律的发展也是靠下述虚构所维持：当今法院所发现的、在过去的法院裁定之中所包含的任何原则，不但现在是法，而且一直是法。
新应用的一个原则不应当假定为新原则；相反，人们假定从无法追忆的时代开始它就一直是这个国家习惯法的一部分，它之所以以前没有得到应用，只是因为没有出现应用它的契机。 [33]
几乎不必补充说，这种假定不仅存在于这样的一些情况下，其中，被宣布为法的那个原则并未被早先的法官所意识到，而是根据推测存在于他们的决定之中的；而且存在于这样的一些情况下，其中倘若它有意识地得到表达的话，本会遭到他们的激烈批驳。我承认，我很想看一看一个一贯的奥斯丁主义者会如何处理如此形成的法律；除非他能够成功地处理它，作为主权之操作的法总是由一个确定的社会部分颁布的命令这样一个理论，便没有什么立锥之地。
从直截了当的（explicit）法的形成转到那些其权威实际上需要个人去感觉的法，它们针对个人的奇思怪想而不断地得到强化。事实上，那些最有效地控制绝大多数并非罪犯的人们的规章制度，并不是国家以其作为政府的能力范围之内所正式宣告的那些法律，而是下级机制——诸如家庭、学校、商务合作关系、工会或兄弟会组织——的那些次级法（the minor laws）。大量的立法活动就在于勾勒出这些各种各样的机制的圈子，赋予每种机制其自身环境内的几乎无限的权力。正是比经过政府的直接行动要无穷多地借助和经由这些机制的活动，社会秩序得到维持。我所提的问题与在这些机制之内和借助这些机制得到行使的权威的处置权有关。对于包含在家庭、工厂和教堂的操作中的持续得到行使的调节权威我们说什么？主权者对这些机制发布命令吗？主权者在惩罚制裁下命令一位父亲要这样那样地行使对其子女的控制吗？霍兰说出下述话的时候，他是指出而不是解决了这个难题：
所有的权威当然都是在国家允许下行使的；例如，一位父亲对于家庭的权威，但是这里理解为主权者所认可的一种私人生活关系，而不是主权权力的一种委派，则更好一些。 [34]
为什么更好一些？对于该理论更好一些，这是毋庸置疑的；但是，按照奥斯丁的理论，除非在有命令并从而有威胁性的惩罚的地方，否则谈论制裁是荒谬的。亨利·梅恩爵士已经注意到，如果认为臣服波斯帝国时期的那些犹太人的当地习俗是根据身处书珊 [35] 的君王的命令得到维持的，这点未免存在困难。但是为了这个困难我们得如此离乡背井吗？想必在任何社会机制中得以行使的权威的情况都是如此而已。
但是可能有诘难说，你已经承认政府定下这些五花八门的机制的条条框框，而在这个意义上，它的确对于在如此委托的权威的行使之中包含什么样的特殊行为有所命令。难道该权威不是主权者所委派 （delegated ）的吗？总之，难道我们不可以说主权者凡是不禁止的就是它所命令的吗？在我看来这些问题指出一个毋庸置疑的真理，只不过这个真理是它们以有些机械的方式表达出来的。并非先有一个主权者和 机制，然后前者委派后者以行动的权威。机制只有当它具有这个有效的权威的时候才存在，主权只是一个形而上学的底层，除非它体现在实在的机制中。想必离开所有特殊机制的政府，是一个纯粹的抽象。这些短语所指出的真理是这样一个事实：只有当主权在作为它的有效器官发挥作用的那些机制中实行的时候，它才作为一个明确的实在而存在。“主权者凡是不禁止的就是它所命令的”这个观念的困难，在于它为奥斯丁的学说作了完全过度的证明。结果是，整体的社会活动，整个社会生活的上演，都得被当作是出于对某个特定人群的命令的服从，以及出于对于在不服从的情况下这个群体所施加的惩罚的恐惧而进行的。这与对奥斯丁学说的归谬论证 倘若还有点不同的话，想必也可以说几近于无。
我在前文曾经提到，会进一步关注奥斯丁关于服从的终极理由是承认政府的功效这一陈述。现在我们已经到达这样一个地步，这个观念与主权——作为一个明确的社会部分——通过施加命令以及关联的制裁而得以实施的观念之间的矛盾昭然若揭。命令和服从是两个相互关联的术语。它们必定存在于同一平面上；如果命令是陈述在不服从的情况下以施恶相威胁的一个意愿，那么服从就是出于对于这种恶的恐惧而对这个意愿的遵从。那么，它何以能够依赖于对效用的感知（的确，除非这只是意味着对于不受惩罚的效用的感知）？人们可能完全像发令者所希望的那样行动；但是，按照奥斯丁的定义，这样的行动不是“服从”；除非它是出于对惩罚的恐惧而发生，否则它不是对命令的响应。我们已经看到，我们必须把主权操作和通过宪法完全清楚地认识它的权威这个观念，扩展到任何像家庭一样——一方面存在授权的控制，另一方面存在服从——的那些机制的作业。如果这个诸组织的复合体因奥斯丁所称的效用之故而存在，那么主权操作不可能还原到社会的某个部分向另一部分施加命令，而这个施加命令的部分本身则是享受豁免的。而且，反过来说，如果主权就是奥斯丁所说的那样，那么我们切勿坚持说，整个社会组织是基于对某个社会部分的命令的恐惧。
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最后，我希望再次提一提本文所讨论的相关方面。如果奥斯丁的理论并不代表一个类型、一个重要的政治理论类型的话，那么我就几乎不会认为值得花这么多时间来批判奥斯丁了。我并不认为，任何把主权置于某个社会组织部分的理论能够合乎逻辑地避免奥斯丁的其他立场。如果主权寓于一个部分，那么这个部分则必须是数目确定的；否则，主权是令人怀疑的，而且无政府状态则随之发生。一个部分还必然是完全地和唯一地是主权者，而另一部分则必然是完全的和唯一的臣服者。鉴于这种极端的分裂，主权必定是纯粹通过命令来行使。没有什么把两方面结合在一道的共同利益；有的是两个分离的部分，一个部分只能通过命令的方式作用于另一部分，而另一部分只能通过因害怕惩罚而差不多完全地服从而作出反应。尽管并非所有拒斥卢梭主权归属平民这个观念的思想家们将最终得出这些结论，但是我无法抑制的感觉是：这是因为他们没有奥斯丁那么有逻辑性，而不是因为他们提出了本质上优于奥斯丁理论的任何理论。不管怎样，我会提出在一个像奥斯丁的理论那样的理论——把主权置于社会的一个部分之中，使政府本身成为其操作全是命令的一个实体，与下述理论之间是否有什么余地：这种理论发现主权归属于社会活动的整个复合体，于是使政府成为一个器官——我们可以补充说，这是一个更有效率的器官，其效率与它本身不是实体的程度，以及与它对社会整体或真正的主权者所具有的弹性和响应性的程度成比例。
但是，奥斯丁不但为我们展现了一种典型的、其逻辑后果展露无遗的主权论形式，而且就像在我看来的那样，在对确定性的强调中他指出了正确的方向。诚然，我不能收回就主权寓于特定数目的某些人这个主张所说的它理论上的无用性和事实上的不可证性。但是“确定的”提示着另一个观念，即明确的器官观念。除非主权确保自己得到明确的和可以界定的表达，它就是未实现的和未成形的。宪法的发展正是在于创造出主权以其行使权力的方式。卢梭有关大众意志是主权者的理论的巨大弱点是使它的大众性排除掉了所有特殊的操作模式。尽管奥斯丁把确定因素等同于个人组成的一个详明的群体这一点看起来站不住脚，但是他坚持主权需要确定的行使形式，却提防我们犯下把一般性与模糊性等量齐观的错误。不但主权在理论上的问题，而且在实践上的问题，或许公正地来说是这样的：统一起被刘易斯、卢梭和奥斯丁所割裂开来的三个要素——力量，或效力；普遍性，或涉及作为一个整体的社会利益和活动；确定性，或特定的操作模式，即明确的表达器官。
（王新生 译）
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[1] 此文选自《杜威全集·早期著作》第4卷，第64—81页。
[2] 本文首发于《政治科学季刊》，第九卷，1894年3月，第31—52页，未曾重刊。
[3] 约翰·奥斯丁（1790—1859），英国法学家，分析法学派的创始人。他认为，法学只应研究实在法，而实在法的定义应包括主权、命令与制裁三要素（后世所称的“法的三位一体”说）；法与道德无关，法律无论是否合乎道德，只要是合法地制定的，就具有法律效力（后世所称的“恶法亦法”说）。其主要著作除杜威本文所提到的《法理学讲义》之外，还有《法理学范围》和《实在法哲学》等。——译者
[4] 《格林作品集》（works ），第二卷，第401页。
[5] 《政治术语的使用及滥用》（use and abuse of political terms ），第33页。
[6] 《法理学讲义》，第一卷，第242页，1869年版。
[7] 《法理学讲义》，第一卷，第99页。比较梅恩的下述说法，他好像认为自己是在力主某种与奥斯丁相反的 东西：“影响力的巨大主体部分，简称道德，通过社会的主权者来永久地规范、限制和禁止社会力量的实际方向。”（《古代制度史》，第359页）
[8] 《政治术语的使用及滥用》，第40页。
[9] 《政治术语的使用及滥用》，第15页。
[10] 《法理学讲义》，第一卷，第129—143页。
[11] 固然，格林和奥斯丁并未使用同一哲学流派的语言：格林使用行动语言，奥斯丁使用感觉语言。但是奥斯丁的“普遍幸福”（general happiness）与格林的“普遍意志”（general will）实际上 是同一个东西。
[12] 《法理学讲义》，第一卷，第298页。
[13] 这在多大程度上与他的学说中的另一个说法，即他关于法的定义，相一致的问题，我们留待以后予以考虑。
[14] 《法理学讲义》，第一卷，第301页。
[15] 《法理学讲义》，第一卷，第303页。
[16] 这种混淆，在其性质和从之产生的恶果方面，类似伯吉斯（burgess）教授明确揭露的国家与政府之间的混淆；比较《政治科学与比较宪法学》（political science and comparative constitutional law ），第一卷，第68页。
[17] 《法理学讲义》，第一卷，第91页。
[18] 《法理学讲义》，第一卷，第226页。
[19] 参见《法理学讲义》，第一卷，第89页与第174—190页。
[20] 《法理学讲义》，第一卷，第243页。于是，奥斯丁的理论与卢梭的理论完全相反。根据卢梭的观点，整个看来主权属于整体，即普遍意志是主权的本质。根据奥斯丁的观点，主权属于部分是主权的本质。格林在已经提及的批判中，把奥斯丁和卢梭当作分别使主权寓于强力和意志的理论典型来加以反对。我希望现在这样一点是清楚明白的，就是两者都同等地到意志当中找主权，但是一个把这种意志构想成是必然存在于部分之中，而另一个构想成是存在于社会整体之中。
[21] 此处原文为拉丁文（“preces erant，sed quibus contradici non posset ”），承蒙美国杜兰（tulane）大学古典研究系的dennis kehoe教授相助译出。——译者
[22] 《法理学讲义》，第一卷，第91页。
[23] 《法理学讲义》，第一卷，第190页。
[24] 詹姆森法官（judge jameson），在一篇论“国家主权”的文章中[《政治科学季刊》（political science quarterly ），第五卷，第193页，1890年6月]，已经把这一定义的正确性作为一种对于实际事实的说明加以批判，而且还指明这样的重要事实，就是选民（当然总是纯粹的多数，而不是全体）不是作为一个分立的整体而作出它的决定的，而是在国家本身的过程之内作出它的决定的，被这样一个更大的整体以大量的方式所控制，它事实上只是这个更大整体的一个器官。但是，我在此宁愿承认奥斯丁的定义，并表明，按照他自己的定义，这个主权者是不 确定的。
[25] 霍兰（1835—1926），英国法学家，专长国际法和战争法，《法学季评》（law quarterly review） 的创刊人之一，1917年被授予爵位；代表著作为一版再版的《法理学基本原理》（elements of jurisprudence ，1880），以及《陆战法律和习俗》（laws and customs of war on land ，1904）和《陆战法》（laws of war on land， 1908）等。——译者
[26] 《法理学讲义》，第一卷，第274页。
[27] 《法理学讲义》，第一卷，第277页。
[28] 1867年普奥战争后美因河以北24个德意志邦国和3个自由市组成的以普鲁士为首的联邦。1870年南方四邦加入，1871年普鲁士取得普法战争的胜利后在此基础上建立统一的德意志帝国。——译者
[29] 卡尔霍恩（1782—1850），曾任约翰·昆西·亚当斯和安德鲁·杰克逊两届美国政府的副总统（1825—1832）。他主张的政治原则是，各州有权废止那些它们认为违宪的联邦立法。——译者
[30] 参见哈得逊（hudson），《北德意志联邦》，《政治科学季刊》，第六卷，第424页，1891年9月。
[31] 《法理学讲义》，第一卷，第103—105页，以及第204页。
[32] 霍兰，《法理学基本原理》，第48页。
[33] 库利，《侵权行为种种》，第13—14页。
[34] 霍兰，《法理学基本原理》，第77页。
[35] 书珊（susa，译名从《圣经》），波斯帝国的首都之一，位于波斯湾以北240公里，巴比伦以东300公里；原为以拦国的首邑，后被波斯王古列（居鲁士）建为冬都。波斯帝国的其他三个王都为亚马他、巴比伦和波斯巴利。——译者